Actio Empti

June 25th, 2008 at 4:07 pm (Suum cuique)

1. Actio의 의미

실체법과 절차법이 분화된 근대 시민법에서는 실체법에서 구체적으로 개별 권리를 규정하고, 분쟁이 생기면 일반적이고 포괄적인 訴權으로 절차법에 따라 소송을 제기하여 각자의 권리를 확인받는다. 로마법에서는 私權과 訴權이 분리되지 않아서, 구체적인 법률관계마다 개별적인 actio가 존재했다. 로마 법학자는 어떤 사건이 있으면 오늘날처럼 실체법상 권리 개념으로부터 접근하지 않고, 어떠한 actio가 있는지를 고민하였다. 즉, 로마인들은 권리를 소송에서 관철할 수 있는 법적 보호를 받는 지위나 자격으로 보았고, ‘누구에게 actio가 인정된다’는 표현은 ‘누구에게 권리가 있다’는 의미였다. 때문에 로마법을 訴權法體系라고 부르는 것이다.

2. 賣買(emptio venditio)와 actio empti

로마법상 매매계약에서 매도인은 소유권이전의무가 아니라 목적물의 완전한 점유(vacua possessio)를 매수인에게 이전할 의무를 부담하였는데, 이를 이해하려면 매매계약이 생겨난 과정을 살펴보아야 한다. 로마 시대에서 가장 중요한 재산인 토지와 노예 및 가축은 手中物(res mancipi)로서 市民法(ius civile)의 엄격한 요식행위인 掌握行爲(mancipatio)나 法廷讓渡(in iure cessio)로만 취득할 수 있었다. 시민법은 로마 시민에게만 적용되므로 외국인은 이러한 시민법상 물권양도행위를 할 수 없어서 로마 시민에게 목적물의 소유권을 이전시킬 수 없었고, 그 결과로 로마인과 외국인 사이에 萬民法(ius gentium)상 매매제도가 발달하였다.
手中勿을 단순히 引渡(traditio)한 경우 목적물의 소유권이 이전되지 않으므로 매수인은 使用取得(usucapio)으로 소유권을 취득하여야 했고, 매도인은 매수인이 소유권을 취득할 때까지 담보책임을 부담했다. 외국인이 로마인에게 手中物을 매도할 때는 이렇게 처리되었으나, 使用取得도 로마인에게만 적용되는 제도였기 때문에 로마인이 외국인에게 手中物을 매도할 때에는 시민법이 아니라 名譽法(ius honorarium)에서 소유권을 취득할 수 있도록 하였다. 명예법은 政務官(magisratus)이 직권행사를 통해 발달시킨 일련의 법제도로서 시대에 맞지 않는 시민법을 보정하는 역할을 수행했다. 手中物과 달리 非手中物(res nec mancipi)은 매도인의 단순한 인도로써 소유권이 이전되었다.
살펴보았듯이 로마법에는 일반적 소권(actio generalis)이 없었기 때문에, 계약의 이행을 청구하기 위해서도 개별적인 actio가 필요했다. 매매 계약을 맺은 당사자 사이에서 매수인은 actio empti로, 매도인은 actio venditi로 상대방에게 의무를 이행하라고 요구할 수 있었다. 이렇게 완전쌍무계약의 당사자 간에 제기할 수 있는 소송을 고유소송이라고 불렀다. 매매의 주된 효력은 매도인의 점유이전의무와 매수인의 대금지급의무였으므로, 매수인은 actio empti로 목적물을 점유할 권리를 실현할 수 있었던 것이다.

3. 賣渡人의 擔保責任과 actio empti

(1)追奪擔保責任
위에서 매도인은 매수인이 목적물의 소유권을 취득할 때까지 담보책임을 부담한다고 기술하였는데, 이러한 담보책임은 애당초 매매계약의 효력이 아니었다.
장악행위로 목적물의 소유권이 이전된 뒤 목적물에 爭訟이 발생하면 매도인은 소송에 참가하여 매수인을 보호할 의무가 있었다. 이를 actio auctoritatis라 했는데, 매매법상의 法定責任이 아니라 12表法에 기초한 소권이었다. actio auctoritatis는 장악행위가 없었다면 적용될 수가 없으므로 매수인은 追奪(evictio)에 대비하여 로마법에서 널리 쓰인 추상적이고 일반적인 言語契約인 問答契約(stipulatio)으로 매도인에게 추탈담보책임을 보장받았다. 거래가 장악행위로서 이루어지지 않았고 추탈담보계약도 맺지 않았다면 매도인은 아무런 책임을 부담하지 않았다.
매수인이 목적물을 제3자에게 빼앗겼는데 담보계약이 없었다고 매도인에게 책임을 물을 수 없으면 형평에 어긋나므로, 적어도 古典期부터 이 경우에도 actio empti가 인정되기 시작했다. 유스티니아누스帝 시대부터는 추탈담보책임이 매매계약의 효력으로 인정되어 매도인의 책임으로 일반화되었다. 이처럼 actio empti는 추탈담보책임의 발달에 있어서 중요한 의미를 갖는다.

(2)瑕疵擔保責任
物件의 瑕疵擔保責任도 처음부터 매매의 효력으로 인정된 책임이 아니었다. 양도인이 하자담보에 관하여 言明(dictum in mancipatio)한 경우에는 하자담보책임을 졌고, 古法時代부터 추탈담보책임과 마찬가지로 당사자 사이에 문답계약으로 매도인이 물건의 하자에 대하여도 담보책임을 부담하는 거래관행이 존재했다. 이러한 담보책임약정이 없으면 매수인은 보호될 수 없었다.
共和政末이 되면 물건의 하자담보책임에 있어서도 사정이 바뀌기 시작한다. 로마시내에서는 高等按擦官(aediles curules)이 노예와 가축의 시장거래에 대하여 경찰감독권과 재판권을 관장하였는데, 보통 외국인이 노예를 매도하는 경우가 많았으나 이들의 평판이 좋지 않아서 매수인에게 큰 위험이 따랐고, 매수인을 보호할 목적으로 按擦官告示(edictum aedilium circulium)가 창설되었던 것이다. 이에 따라 노예와 가축의 매도인은 자신이 알고 있는 목적물의 숨은 하자를 매수인에게 告知하여야 했고, 고지되지 않은 하자에 대해서는 매매 당시에 매도인이 이를 알지 못했어도 책임을 져야 했다. 이 책임의 효과로 매수인은 해제권(actio redhibitoria)과 대금감액청구권(actio quanti minoris)를 행사할 수 있었고, 유스티니아누스帝는 안찰관고시의 적용범위를 모든 물건의 매매에 확장했다.
또 이 시기에 이르면 매도인이 하자가 없다고 보증하였거나, 명시적인 언명이 있었거나, 악의로 하자를 은폐한 경우 물건의 하자 때문에 매수인에게 발생한 손해를 actio empti로 배상받을 수 있었다. 안찰관의 담보소송과는 달리 매도인에게 고의나 과실이 있어야 했으므로 행사요건이 엄격했다. 그러나 actio empti는 손해배상을 받을 수 있고 청구기간이 훨씬 길어 안찰관소권보다 매수인에게 유리하였다.
유스티니아누스帝는 시민법과 명예법을 통합하면서 안찰관의 고시규정을 Digesta에 채용했는데, 매도인의 고의나 과실을 불문하고 원고가 입은 실손해(quod actoris interest)를 actio empti로 배상받을 수 있고, 계약해제권도 actio empti에 편입되었다. 즉, 매매의 효력으로 하자담보책임이 당연히 인정되어 손해배상청구권, 해제권, 대금감액청구권이 하나의 법리로 확립된 것이다.
이처럼 actio empti와 함께 발달한 담보책임제도의 연혁을 살펴보면, 담보책임을 채무불이행책임과 구별하려는 목적에서 법정책임으로 창설하지 않았다는 사실을 명백하게 확인할 수 있다. 이와 같은 역사적 사실은 담보책임의 본질이 채무불이행책임이라는 점을 강하게 시사한다.

4. 原始無效인 賣買와 actio empti

근대법과 동일하게 로마법에서도 계약의 목적물이 자연계에 實在(in rerum natura)하지 않으면 계약은 무효였다. 로마법에서는 현존물이 아니라 장래에 취득할 가능성이 있는 물건에 대한 매매(emptio rei speratae)도 가능하였고, 심지어 매도인이 물건을 취득하지 못해도 매수인이 대금지급의무를 부담하는 매매(emptio spei)도 할 수 있었으나, 실재하지 않는 물건에 대한 매매는 성립되지 않았다.
매매가 무효라면 actio empti를 논할 여지도 없는데, Sabinus派는 체약자 간에 설정된 일정한 관계에 신뢰보호원칙을 적용하여 actio empti를 인정하였다. 로마에서는 상속재산(hereditus)도 매매의 대상이었는데, 상속재산이 애초에 존재하지 않았다면 지출한 비용의 배상을 actio empti로 청구할 수 있다는 것이다(D.18.4.8). Procules派는 이 경우 非債辨濟의 不當利得訴權(condictio indebiti)을 인정하였을 뿐이다(D.18.4.7). 이 학파 대립은 Jhering이 계약체결상의 과실(culpa in contrahendo) 이론을 구상하는 계기가 되었다.
실재하지 않는 물건처럼 神法상의 物件(res divini iuris)이나 公有物(res publicae) 같은 非融通物에 대한 매매도 무효였는데, 유스티니아누스帝法에서는 매수인이 목적물을 융통물로 잘못 알고 계약을 체결하였다면 actio empti가 인정되었다. 이처럼 actio empti는 시대가 흐르면서 인정되는 범위가 점차 확장되었고, 매매에서 매수인을 보호하는 주요 수단이었다는 점을 알 수 있다.

[참고문헌]
玄勝鍾·曺圭昌, 로마法, 1996, 法文社.
최병조, 로마법강의, 1999, 博英社.
胡文赫, 債權과 請求權의 관계, 民法註解Ⅷ,1995, 博英社.
南孝淳, 擔保責任, 民法註解XⅣ, 1997, 博英社.
郭潤直, 債權各論, 2003, 博英社.
梁彰洙, 原始的 不能論, 民法硏究 第3券, 1995, 博英社.
http://lawlec.korea.ac.kr/law/?p=38, 최근확인일 2008.4.19

12 Comments

마지막 講義

June 21st, 2008 at 12:17 am (Nec spe nec metu)

다섯 시에 비교법입문 기말고사가 끝나자마자 세 시부터 시작한 최장집의 마지막 학부 강의를 들으러 갔다. 그 큰 강당이 빼곡하게 찰 만큼 사람이 많았던 탓에 강의 자료를 챙기지 못했다. 아는 사람을 만나 잠깐 얻어 보았는데, 자신이 직접 설명한 학문적 배경이 무척 흥미로웠다. 특히 독일 관념론에 대한 언급이 의외였다. 또 자신은 실질적 민주주의론자가 아니라는 언급도 눈에 띄었다.

결론에서 한국 대학은 외형적인 면은 서구 대학과 비견할 만큼 좋아졌지만, 여전히 영혼이 없다고 비판했다. 인재를 양성하는 대학이 이 꼴이라 사회 전체가 낙후된 것일지도 모른다고. 개강, 휴강, 종강으로 점철되었던 자신의 학부 시절을 회상하면서 요즘 학부생들에게 차마 무엇인가를 요구하기가 어렵다고 하였다. 다만 영어 말고 유럽어 하나, 동아시아어 하나를 더 익혀두라는 정도. 언젠가 독일어와 일본어를 독해 가능한 수준까지 익혀 보아야겠다는 결심이 강화되었다. 결국 좋은 정당과 카리스마적 지도자가 나와야 한다는 이야기였는데, 장래에 법학에서 절차주의가 지배적 패러다임으로 자리 잡게 되리라는 예측과 호응 되는 측면이 많다고 느꼈다. 만약 내가 학자가 될 수 있다면, 절차주의에서 자본과 권력이 절차를 장악하지 못하도록 구조를 짜는 데 힘을 보태고 싶은데.

예전 세미나 모임 사람들을 만나 밥과 술을 먹고 귀가했다. 또래 중에 아직도 학부생인 놈은 이제 나밖에 없는 듯. 한 친구는 프레시안 기자가 되었다고 하고, 한 선배는 mbn에 취직했다고 한다. 곧 NYU로 나간다는 선배 소식도 들었고. 그러고 보면 거기서 알게 된 어떤 선배가 모 일보에 들어갔다는 소식을 다른 경로를 통해 최근에 듣기도 했다. 그건 좀 충격이었다. 예전에 거기 입사했다고 들은 선배와는 달리, 당 활동에도 굉장히 적극적이었는데. 내가 알 수 없는 많은 사실과 사건이 개입했겠지.

오랜만에 공부하는 사람들을 만난 덕인지, 집에 오는 지하철에서 책을 읽다가 착상이 떠올랐다. 근대민법의 근본원칙은 인격 동등, 소유권 절대, 계약 자유, 과실 책임으로 정리된다. 이 원칙이 각각 무엇을 타파하려고 등장했는지 파악해야 개념이 쉽게 잡힌다. 근대 자연법이 아메리카 대륙의 원주민을 어떻게 대해야 할지 법적으로 고민한 끝에 탄생하였다는 사실을 알아야 역사적인 맥락 안에서 이해할 수 있듯이.

인격이 동등하다는 의미는 독자적인 인격이 인정되지 않았던 노예나 농노 제도를 철폐한다는 것이고, 소유권이 절대적이라는 의미는 재산에 붙어 있던 각종 관습적인 권리를 일소한다는 것이다. 근대법은 길드 등에 얽매여 있었던 상인에게 계약을 자유롭게 맺을 수 있게끔 하였고, 이제 개인은 자기가 잘못한 만큼만 책임질 뿐 연좌제에 묶이지 않게 되었다.

좋은 말로 포장되었지만 어디까지나 시민 계급을 위한 원칙이다. 부르주아를 번역하면 시민이고, 시민법은 유산계급에 적용할 목적으로 제정되었지 투표권도 없는 노동자에게까지 적용되리라고는 생각지도 못했다. 그래서 고용에 관한 규정이 단순하기 그지없고,  신분제 폐지도 공장 노동자 수급을 원활하게 하려는 목적에서 주장된 것이다.

이러한 설명은 일종의 이념형이다. 실제로 이 원칙들이 자본주의 발달에 얼마나 기여하였을까? 프랑스 혁명 당시 귀족과 부르주아지는 자산 보유 형태가 이미 유사하였다. 지주가 자본가의 적이라는 말은 도대체 어느 시절에 적용할 수 있는 말인가? 또 장하준은 자유방임주의가 자본주의 성장에 필수적이기는커녕 아주 예외적인 현상이라는 사실을 실증하였다. 자유무역이 영국에서 실제 정책으로 펼쳐지기 바로 전까지 구빈법이 어떤 역할을 수행하였는지는 칼 폴라니의 『거대한 변환』을 보면 알 수 있다.

일본을 통하여 한반도에 근대법이 계수되면서 각각의 원칙들은 실제로 어떻게 작용하였는지도 살펴볼 필요도 있다. 조선의 신분 제도 폐지는 근대법 계수와 어떤 관련이 있는가? 의용민법 시행으로 사라진 조선의 관습권은 무엇이며, 사회경제적으로 어떠한 결과를 가져왔는가? 과실책임의 원칙은 얼마나 엄격하게 준수되었는가? 대한민국 성립 후 이 원칙들의 작동 방식에 어떤 변화가 생겼는가? 전통 지주 계급은 근대법 시행에 따라 어떻게 변모하였으며, 한국에서 자본 축적에 근대법 원칙들은 이바지한 바가 있는가?

경제이념으로서 자유주의가 후대에  강조된 측면이 강하다면, 법이념으로서 자유주의에도 비슷한 비판이 가능하지 않을까? 만약 그렇다면, 소유적 자유주의 아래 다시 소유권 절대를 주장하는 입장의 기반을 크게 흔들 수 있을 것이다. 인터넷 공간에서 이루어지는 소위 저작권 침해 행위를 배타적 소유권에 입각하여 마냥 강력하게 규율하는 게 바람직하지 않다는 주장의 근거도 찾을 수 있을 테고. 마르셀 모스의 『증여론』에서 어떤 영감을 받을 수 있지 않을까 하는 기대가 생긴다. P2P나 웹 하드를 통해 자료를 공유하려 드는 족속의 심리는 단순한 경제적 이익만으로 설명되지 않는다. 그 밑바탕에는 호혜의 원리와 인정 욕구가 존재한다. 오늘날 많은 임금노동자가 영세자본가 노릇을 하는 상황에서 소유 제도를 어떻게 구성할 수 있을지 고민해 보아야 한다. 아, 그런데 이제부터는 지하철에서도 사례연습집을 읽을 계획이니….

6 Comments

죽음의 權勢

June 4th, 2008 at 11:23 pm (Nec spe nec metu)

할아버지께서 돌아가신지 딱 한 달이 지났다. 팔십 대 중반에 몸소 경운기를 몰다 뒤에서 승용차가 들이박는 바람에 갈비뼈가 몇 대 부러진 적이 있었는데, 담당 의사가 회복 속도가 젊은이 수준이라고 감탄했을 만큼 강건하셨지만 아흔셋이 고비였다.

오 년 전 할머니가 먼저 세상을 등지자 혼자 식사를 차려 드실 수 없었던 할아버지는 요양원에 가셔야 했다. 장성한 아들은 여섯이었지만 아무도 모시고 살 형편이 못 되었다. 말이 요양원이지 개인이 가정집을 고쳐서 노인 몇 분에게 끼니와 잠자리를 제공하는 곳이었다. 사람과 대화도 나누지 않고 말없이 TV만 보며 소일하는 환경 속에서 육체는 빠르게 쇠약해졌으리라.

족보에만 오른 이름에 들어간 아홉 九 한 글자를 빼면 할아버지는 내게 개인적인 기억을 남기지 않으셨다. 한자 독해 능력으로 봐서 약간의 교육은 받으셨으리라 짐작할 뿐, 조부의 삶이 어떠했는지도 거의 알지 못한다. 아마도 내 또래는 대체로 조부모와 단절된 삶을 살았을 것이다. 자식을 많이 낳은 마지막 세대에 속하셨던 그분들이, 일 년을 통틀어 일주일이 되지 않는 명절 연휴동안 숱한 손자들과 일일이 친밀해지기는 쉽지 않았다.

건축한 지 얼마 되지 않은 장례식장은 쾌적했다. 빈소 입구부터 때깔 좋은 화환이 도열해 있었고, 영정 곁에는 주일대사 권철현의 이름을 단 꽃바구니가 눈에 띄었다. 아들들은 고만고만하게 살지만, 외동딸의 남편은 지역에서 유지 노릇 하며 사는 덕분에 얻은 장식품이었다. 접객실은 거의 고모 내외의 지인들로 채워졌다. 아버지를 찾아온 조문객은 없었다.

식장을 지킨 상주만 열에 육박하는지라 할 일이 마땅찮아 한쪽에 마련된 휴게실에 앉아 『단테 신곡 강의』와 『타인의 고통』을 종일 읽었다. 첫날밤 혼자 소주병을 들이키다 늦게까지 몸을 추스르지 못한 고인의 다섯째 아들을 제외하면, 아비 잃은 자식들의 슬픔은 굳어진 얼굴 밖에 드러나지 않아 가늠하기 어려웠다. 손님이 분향할 때마다 상주들이 뱉는 곡소리 속에서 백부와 숙부들의 목소리를 분간할 수 없었다. 출상을 몇 시간 앞둔 새벽에 사위는 손수 부조함을 뒤집었고, 아들 넷은 지폐를 헤아리는 매형을 제지하지 못했다.

부산에서 선산이 있는 밀양까지는 이제 한 시간도 걸리지 않았다. 할머니는 상여로 운구되었지만, 할아버지의 관은 트럭에 실렸다. 고관의 화롱은 장지까지 쫓아왔다. 손자들은 하관을 보지 말라 하여 묘지 아래 비탈에 머물렀다. 봉분이 다 만들어지자 상복을 태우고 산에서 내려왔다. 그렇게 눈시울을 적셔 본 적 없이 모든 절차가 끝났다.

어머니는 서울로 돌아오는 차 안에서 내 고등학교 동기들의 부모들은 모두 오만 원이나 십만 원을 놓고 갔는데, 고모부 쪽 부조금은 죄다 삼만 원짜리여서 실속이 없더라고 성토하셨다. 아버지는 대꾸하지 않으셨다. 나는 뒷좌석에 앉아 가만히 눈을 감았다. 육신은 이날 묻혔지만 할아버지의 인격은 언제쯤 장사지내졌던 걸까. 태양이 눈 부시지 않았더라도, 뫼르소에게 사형을 선고할 수가 없다.

6 Comments